“根據員工年度考核結果,對于考核等級為“不合格”的員工,公司可考慮調整崗位;對于年度考核等級連續(xù)兩年為“不合格”的員工，公司有權選擇依法解除勞動合同�！�
類似于這樣的規(guī)定，以往我們可以從很多企業(yè)的績效考核制度中看到。但隨著《勞動合同法》的實施，這樣的做法如果不及時調整，企業(yè)將面臨著法律訴訟的風險。
企業(yè)的人力資源管理一方面要考慮如何提高勞動生產率，另一方面也要符合法律法規(guī)的要求。以往，很多企業(yè)的人力資源管理往往考慮后者過少，甚至根本沒有考慮到法律因素，忽略了所有規(guī)定與措施的底線是國家法律。但隨著《勞動合同法》的頒布和實施，人力資源管理將受到很多法律上的限制，這就要求企業(yè)必須及時做出相應的調整。
績效管理是人力資源管理的核心內容之一，《勞動合同法》雖然沒有直接對績效管理作出規(guī)定，但由于績效考核的結果會影響到薪酬調整、崗位調整和解雇等人事決策，這些決策又涉及到勞動合同的履行、變更和解除，所以，《勞動合同法》中有關勞動合同的履行、變更和接觸的規(guī)定必然對績效管理體系的設計產生影響。
一、《勞動合同法》對績效管理體系提出了更高的要求
實際上，《勞動合同法》對績效管理的影響主要體現(xiàn)在對績效不佳的員工處理上�？冃Ч芾響搶崿F(xiàn)獎優(yōu)罰劣、盤活人力資源的目的。獎優(yōu)一般不會出現(xiàn)法律風險，但罰劣尤其是對不合格的員工進行懲處，在《勞動合同法》下，將遇到很多障礙。在以往的績效管理體系中，對績效考核結果不佳的員工，企業(yè)往往單方面采取調整崗位甚至解雇的方式，但在《勞動合同法》實施后，這種方式已經不能行得通。
《勞動合同法》對企業(yè)變更合同予以嚴格的限制，要求企業(yè)與勞動者協(xié)商一致，才可以變更合同、并且必須采用書面形式，對合同解雇也嚴格限制，只有在法定情形下才能解除終止合同。這種規(guī)定有利于保護勞動者免受企業(yè)的隨意調崗調薪，保證勞動合同的平穩(wěn)履行，保持勞動關系的穩(wěn)定。但另一方面，這種規(guī)定對企業(yè)的績效管理(尤其體現(xiàn)在考核結果的應用環(huán)節(jié))也產生一定的限制。《勞動合同法》嚴格限制企業(yè)變更合同的規(guī)定中存在唯一一個例外，即在勞動者被證明不能勝任工作的情況下，企業(yè)享有了單方變更勞動合同乃至解除勞動合同的權利，這實際上對企業(yè)的績效管理提出了更高的要求——必須提供充足的證據證明員工“不能勝任工作”。
崗位調整——必須有理有據
對于績效不佳的員工，企業(yè)在很多情況下會單方面采取調整崗位的做法。將一個表現(xiàn)不好的員工調整到一個更合適的崗位。在這種崗位調整中常常會同時調整勞動報酬。許多企業(yè)為此在勞動合同中約定企業(yè)可以根據工作表現(xiàn)和經營需要調整員工的工作崗位。這種做法在原有的法律環(huán)境下有一定的操作空間。但在《勞動合同法》實施后，企業(yè)調整勞動者工作崗位將受到嚴格限制。
《勞動合同法》第35條規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。
崗位的調整涉及到勞動合同的變更。變更勞動合同要具備的首要條件就是當事人雙方的協(xié)商一致。任何一方當事人不與對方協(xié)商、單方面變更勞動合同的行為都是不合法的�，F(xiàn)實中，勞動合同的變更大多由企業(yè)提出，企業(yè)應當糾正“企業(yè)掌握合同變更的自主權”這一錯誤的合同變更理念，不能單方面強制地變更勞動合同。
《勞動合同法》只允許在勞動者不能勝任工作時，用人單位可以變更勞動合同，重新安排勞動者工作崗位。這就要求企業(yè)的績效考核評價系統(tǒng)必須有充足的證據說明員工“不能勝任工作”。
解雇——必須是正當?shù)�，而且是有充足理由�?/strong>
《勞動合同法》規(guī)定，勞動者不能勝任工作的，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，企業(yè)可以解除勞動合同。根據這一規(guī)定，以不能勝任為由解除勞動合同需要滿足三個條件：勞動者被證明不能勝任工作、經過培訓或者調整工作崗位、仍然不能勝任工作。
根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律的若干問題的解釋》第13條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議、企業(yè)負舉證責任。也就是說，解除勞動合同由企業(yè)負舉證責任，所以企業(yè)對不能勝任工作的員工解除勞動合同需要舉證證明員工“不能勝任工作”、“經過培訓或調整工作崗位”、“仍不能勝任工作”，負有三次舉證義務。這同樣要求企業(yè)的績效考核評價系統(tǒng)有充足的證據說明員工“不能勝任工作”，且經過培訓或調整工作崗位后，“仍不能勝任工作”。
另外，《勞動合同法》規(guī)定企業(yè)在勞動合同中應當約定勞動報酬，這一規(guī)定迫使企業(yè)必須在勞動合同中約定工資標準，而且一旦約定，企業(yè)不能自行調整，但人力資源管理又需要保證企業(yè)在薪資上的自主權，為了在法律規(guī)定和人力資源管理之間保持平衡，在具體操作上企業(yè)必然會加大績效加薪、浮動薪酬和長期激勵的比例，這也對績效管理提出了更高的要求。
二、《勞動合同法》下的績效管理體系設計
1.績效計劃的制定
績效計劃制定的基礎是工作分析。在績效管理中，對員工進行績效考核的主要依據就是事先制定的考核指標，而考核指標的內容在很大程度上來自通過工作分析而形成的崗位說明書，借助崗位說明書來制定考核指標，可以使績效管理更具科學性和針對性。一份清晰的崗位說明書可以讓員工清楚自己的崗位職責是什么，本職工作中應該達到怎樣的要求，也是在勞動爭議中的重要證據。國外有學者曾對績效考評導致的法律訴訟案件進行研究，找到了1976年來使組織在這類案件中勝訴的6個因素，其中最為重要的因素是，企業(yè)必須肯定績效考評的內容確實基于工作分析，績效標準與工作相關，考評的內容是具體的工作內容，而不是考評者的意見或者主管的意見。
績效目標的制定應當與員工溝通，并要求員工確認。企業(yè)制定的績效目標應當明確的告訴勞動者。勞動爭議處理中，企業(yè)在許多情形下要承擔舉證責任，如果企業(yè)以勞動者沒有完成績效目標對勞動者進行懲處，則首先必須證明績效目標已經告訴勞動者。企業(yè)可以在績效計劃制定及輔導反饋的過程中與勞動者進行溝通，為降低法律風險，企業(yè)可以在績效計劃制定及輔導反饋的過程中要求員工簽署有關書面文件，以此證明勞動者對績效目標了解并認可。
績效指標應該量化或者可行為化，增強考核指標的可衡量性。在考核指標的設計上，企業(yè)應避免使用抽象的指標，如“忠誠度”或“誠實性”等，除非可以用量化的數(shù)據或可觀察的行為去定義它們。在勞動爭議中，績效的量化或行為化分析較易成為法律證據，無法量化或行為化的主觀評估難以被司法部門采納。同時，績效考核指標應該包含多個相互獨立的指標，對于司法部門來說，只有一個籠統(tǒng)模糊的績效考核指標是不可行的，司法部門一般會要求將這些獨立的評價結合起來，分配權重，進而產生一個總分。
2.績效信息的收集
應重視從多種渠道收集績效信息�？冃Э己耸且豁楄b定活動，因此一定要講求證據，要使員工的績效得到真實而具體的反映，并成為員工行為是否符合績效標準的最有利佐證，績效信息收集是一個績效監(jiān)控的過程，同時也是為考核收集證據的過程。法律規(guī)定的證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等多種形式。各種證據之間的證明效力并不相同，按照最高人民法院的規(guī)定，物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力大于其它書證、視聽材料和證人證言;證人提供的對與其親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言其證明力一般小于其他證人證言。許多企業(yè)在勞動爭議中讓單位的員工作為證人或提供證言，但常常難以得到爭議處理部門的認可。因為職工為單位提供勞動、領取報酬，二者之間有一定的利害關系，當職工為單位提供有利證言時，其證明效力較低。由于舉證的困難，故企業(yè)敗訴率較高。在司法實踐中，客戶意見可以作為判定是否不能勝任的依據，而上級對下級的評估則難以為司法部門采納。這就要求企業(yè)要注意通過不同的信息渠道獲得績效信息，尤其要注意通過第三方如客戶、供應商來收集績效信息。值得注意的是，無論通過何種渠道，評價者與被評價者有著日常的、實質性的接觸是非常重要的。而且盡可能地讓一個以上的評價者各自獨立完成同樣的工作績效評估，這樣可以減少個人偏見和錯誤問題。在司法實踐中，由單個評價者決定一項人事行為往往導致企業(yè)敗訴。
績效實施過程應當收集輔助材料。由于勞動爭議中企業(yè)負有舉證責任，所以企業(yè)在評估過程中應當盡可能收集可以作為證據使用的輔助材料，如員工的績效報表、客戶的投訴信函等。考核開始前可以要求員工提交任務報告或定期述職，所有報告應通過書面形式并有員工簽字。業(yè)績不佳的員工在業(yè)績評估中可能會爭辯、解釋，企業(yè)可以要求員工用書面形式做解釋辯解，也可以將解釋辯解做成談話記錄要求員工簽字確認，這些都可以作為爭議處理時的證據使用。
績效數(shù)據應當要求員工確認。企業(yè)應當要求員工在績效考核的文件簽字確認，這樣證明員工對績效考核的結果予以認可。不過考核結果不佳的員工常常拒絕在考核結論上簽字，對此企業(yè)可以將績效考核的過程分為事實調查和性質認定兩個環(huán)節(jié)，在績效數(shù)據收集完成之后無須立即得出考核結論。企業(yè)可以先要求員工對收集回來的具體事實和數(shù)據予以簽字確認，在員工確認基本事實后，企業(yè)再依據員工確認的事實得出是否勝任的考核結論。
3.績效考核方式的選擇
表現(xiàn)性評價技術更容易獲得法律的支持。在考核方式上，近年來，目標管理、關鍵績效指標、平衡記分卡等考核法在我國很多企業(yè)大行其道，但企業(yè)往往忽視了圖尺度考核法、行為錨定法、行為觀察量表法等表現(xiàn)性評價技術的運用。實際上，從西方企業(yè)的績效管理發(fā)展歷程來看，目標管理、關鍵績效指標、平衡記分卡等都是戰(zhàn)略性的績效考核工具，他們能夠將員工的績效與整個組織的戰(zhàn)略相承接，使得個人績效的提高能指向組織整個企業(yè)的績效。但是，戰(zhàn)略性績效管理工具的實施離不開表現(xiàn)性評價方法和技術的支撐。許多表現(xiàn)性評價技術如行為錨定法和行為觀察量表法通過直接為考評者提供具體的行為等級和考評標準的量表，為考評者建立一個統(tǒng)一的考評標準，它們不僅有利于管理者有效的對員工做出客觀的評價，還有利于引導和開發(fā)員工的行為。在法律訴訟中，一套科學合理的表現(xiàn)性評價技術體系更容易獲得法律的支持和認可。
以員工比較為基礎的考核方法有較大的法律風險。以員工比較為基礎的考核方法如強制分配法尤其是末位淘汰法，在《勞動合同法》實施的背景下不能獲得法律的支持。企業(yè)必須明確一個概念，在業(yè)績考核中處于末位不等于不勝任工作。在10個勞動者的競爭中可能10個人都勝任工作，但總有一個處于末位;可能10個人都不勝任，即使處于第一名也不符合工作要求。所以以員工比較為基礎的考核方法難以證明員工能否勝任工作，從西方國家的司法實踐中可以看到，采取這種考核方法的企業(yè)面臨較大的法律風險，也頻頻成為法律訴訟的對象。如福特公司曾經把中層管理人員按績效考核結果劃分為A、B、C三個等級。在一個年份中被評為C級的管理人員將不能獲得任何獎金;如果一位中層管理人員連續(xù)兩年被評為C級，那么這就意味著，此人很可能被降職或解雇。公司每年都會把10%的中層管理人員評為C級。福特汽車公司的這種績效評價方法使它成為幾次法律訴訟的被告。后來，福特汽車公司不得不改變其原有的績效管理過程中的一些主要內容，其中包括：每年必須有固定比例的管理人員被劃為C級，而被劃為C級的管理人員不僅得不到任何獎金和績效加薪，而且還可能失去工作�，F(xiàn)在，每年必須列入C級的管理人員下降到了5%，原來的A、B、C三級也被換成了“高績效者”、“績效達標者”以及“績效有待改進者”的說法，并且，那些被評為“績效有待改進者”的員工還可以得到以幫助他們改善績效為目的的相關指導和咨詢。
4.考核公平性的保證措施
要對管理人員進行績效考核的培訓。績效考評是高度感情化的過程，在考評的過程中，考評者難免會受到主觀因素的影響，導致考評出現(xiàn)偏差。減少考評者主觀因素造成的誤差的辦法就是對考評者進行培訓，至少應該向評價者提供關于使用評價工具的書面指導，指導他們如何使用績效評價系統(tǒng)，其中包括指導他們在作出判斷時如何使用績效評估標準，而不是簡單地把它交給考評者，讓他們自己去解釋如何進行績效評價。
建立績效考核的審查與申訴系統(tǒng)。企業(yè)的高層管理者應該對所有的績效評價結果進行某種形式的審查，同時應當建立一種允許員工對他們認為的不公正的評價結果作出申訴的系統(tǒng)，也就是說，在評價結果最終決定前，員工有權利通過書面的或口頭的方式對其自身的評價結果進行回顧和評論，企業(yè)要為員工建立正式的申訴渠道。
